2014年人大法学考研真题
2017-01-06 09:13:45   来源:www.1000kaoshi.com   评论:0 点击:  

                  

  法理学
  一、名词解释(每题5分,共20分)
  1、多元化纠纷解决机制
  多元化纠纷解决机制是指由各种性质、功能、程序和形式不同的纠纷解决机制共同构成整体系统,在这种多元化的系统中,各种制度或程序既有其独立运行空间,又能形成一种功能互补,以满足社会和当事人的多元化需求和选择自由。
  其基本形态:(1)由公力救济、私力救济和社会救济构成的多元化体系;(2)救济解决方式的多元化,主要包括协商、调解和裁决;(3)制度与程序的多元化,主要体现在有司法程序多元化(如简易程序的适用)、民间社会纠纷解决程序的多元化(如人民调解)、纠纷解决机制的专门化(如劳动争议);(4)纠纷解决规范的多元化。主要体现在两个方面:法律会给任意性规范留很大的空间,允许当事人自由适用;纠纷解决过程中的规则的选择性适用;(5)纠纷解决机制类型的多元化,如地域性、行业性及自治共同体的纠纷解决机制,这些不同类型的解决纠纷机制也构成了一种多元化格局。
  2、法律均衡理论
  法经济学基本理论之一。法律均衡理论要求法律的供给等于法律需求。既不是供过于求,也不是供不应求,在机会成本最小的那一点上,各法律主体的权利和利益达成平衡,从而出现法律价格持续不变的情形。在此状态下,法律诸价值能够通过立法和实施过程顺利实现,法律需求都能得以满足。
  法律非均衡的类型主要有法律供给不足(无法可依)和供给过剩(有法不依)。非均衡是绝对的,均衡是相对的。法律均衡理论给我们的启示是立法一定要考虑社会的实际需求。
  3、法律推理
  法律推理仅指法律适用中的推理,是指以法律和事实两个已知的判断为前提,运用科学的方法和规则为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。它具有以下特征:
  (1)法律推理是法律适用中的一种思维活动。它不仅需要对抽象的法律规范进行理解和选择,而且需要将这种抽象的法律规范应用于具体案件之中,因此,它可能是一系列复杂的法律推理和论证活动的总和。并且,它不同于根据证据进行的事实推理。
  (2)法律推理以法律和事实两个已知的判断作为推理的前提。即“以事实为根据,以法律为准绳”。
  (3)法律推理是运用多种科学的思维方法和规则进行的。其中除基本的逻辑推理方法(包括形式逻辑和辩证逻辑方法)外,还需要运用一些非逻辑的分析方法,如价值判断等。
  (4)法律推理的目的是为法律适用结论提供正当理由(justification)。故具有“说理”的成分。
  4、分配正义
  亚里士多德曾提出分配正义和校正正义的理论。所谓分配正义是指在制度安排和立法上如何公正地分配权利和义务的问题,强调根据每个人不同的地位、财产、能力或者贡献等因素给予不同的待遇;而校正正义则适用在第一条分配正义的规范被违反的时候,关注在执法和司法中如何公正地分配赏罚的问题。
  二、简答题目(每题10分,共10分)
  简答:人权的道德性与法律性
  人权的道德性主要是就人权的应然角度而言,人权具有道德基础,以人性为基础。人权是人之所以为人的最基础的权利,人是具有生物学属性和道德人格的一切人。道德上的正当性是人权正当性的基本理由,人权的道德性意味着人权是先于或者独立于法律或正式制度权威而存在的权利。因此就人权的基础和起源来讲,人权具有道德性。
  人权的先法律性或先国家性并不是说人权的实现仅仅借助于道德来保障。如果人权没有法律的保障,那么它或者仅仅停留在道德的应然层面,或者受到侵害而无法寻求救济。
  法律较其他制度而言,对于人权的保障更为有利。首先,它设定了了人权的一般保护标准,具有明确性和规范性;其次,它通过国家强制力来保障人权的实现。
  值得注意的是,人权的法律化尽管是一种趋势,但是并不能由此认为人权必然被法律化,把人权与法律权利简单等同起来。人权诉求的开放性和自我更新性决定了人权总是有超越法律权利的一面。法律权利对于人权的落实极为重要,但是它从来不曾穷尽人权的政治诉求。
  尊重和保障人权的法律意义:①奠定法治的合法性基础。人权可以成为判断法律善恶的标准。②激发法治发展的推动力。③指引着法治的社会主义方向。④引导着法治促进社会的顺利转型。
  
  三、论述题目(每题20分,共20分)
  试述:政治思维与法治思维的关系
  参见郑成良:《论法律思维的基本规则》
  中国法制史
  一、名词解释(每题5分,共20分)
  1、汉代读鞠
  汉代的“鞠狱”即进行审理和判决。汉代司法官在审理案件时注重收集证据,包括口供。经审讯获取口供后三日内再次审讯,目的是看供词是否一致。然后,对被告宣判。司法官员对被告宣读判词,叫“读鞫;若被告不服,请求复审,叫“乞鞫”。
  2、监候
  监侯是清代的一种死刑执行方式,相对于立决而言,包括斩监候和绞监候。即对于那些尚有疑问或是有矜免情节的死刑案件,则判处“监候”;被判斩、绞监候的案犯,不在当年处决,而是暂时监禁,留待来年秋审或者朝审再做判决。
  3、编敕
  敕的本意是尊长对卑幼的一种训诫。宋代的敕是指皇帝对特定的人或事所作的命令。编敕是将单行的敕令整理成册,上升为一般法律形式的立法过程;
  其特点是:①仁宗前基本上是“敕律并行”,编敕独立于《宋刑统》之外;②神宗朝敕的地位提高,敕到了足以破律、代律的地步;③敕主要是关于犯罪与刑罚方面的规定。
  4、陕甘宁边区施政纲领
  陕甘宁边区施政纲领是陕甘宁边区于1941年制定的一个纲领性文件。
  其主要内容有:①保障抗战;②加强团结,坚持抗日民族统一战线;③健全民主制度,实行三三制 的政权组织原则;④发展经济、普及文化教育;⑤保障人权。
  施政纲领反映了抗日民族统一战线的要求和抗战时期宪政主张,是实践经验的科学概括和总结。
  二、简答题目(每题10分,共10分)
  简述春秋决狱的主要内容
  春秋决狱是指用儒家经典《春秋》中所体现的道德精神指导司法审判,它反映了儒家伦理思想对汉代司法领域的渗透。具体是指在审判案件时,如遇律无正条,或虽有正条但不符合儒家道德的案件时,则以儒家经义断案。其首创者为董仲舒。
  根据汉儒的观点,《春秋》经义的主要内容是亲属相隐、尊敬尊长、原心定罪之类。实际上原心定罪是春秋之义中的一项最为重要的内容,汉儒把它当成司法审判的基本原则。其内容是在审判中重点考察犯罪者的动机是否合乎儒家道德,如不合乎,必须严惩;如合乎儒家道德,虽犯法亦可从轻论处,对原心定罪,董仲舒曾解释说:“春秋之听狱也,比本其事而原其志,志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻”。原心定罪虽然有一定的合理性,但这是对法制的破坏,为酷吏任意出入人罪大开方便之门。
  三、论述题目(每题20分,共20分)
  论述:清代朝审制度的主要内容和特点
  清代的朝审基本仿照明制,所复审的范围主要是刑部判决的案件,以及京师附近发生的斩、绞监侯案件,举行朝审的时间略迟于秋审,朝审的程序与处理结果与秋审基本相同。
  经朝审的案件,一般分为情实、缓决、可矜、留养承嗣四重处理情况。情实是指案情属实,适用法律并无不当,这种情况应下令执行死刑;缓决是指案情尚有疑问,暂时将犯人再行监禁,留待下一年秋审或朝审再行处理。可矜是指案情遂属实,但有可以宽恕的情节,此种情况多免予处死,改判其他刑罚;留养承嗣是在符合“孀妇独子”等情况下,经刑部提出留养申请,或皇帝首肯后,免除处死,在施以一定刑罚后准其留养。
  清朝的朝审审理过程,虽然有流于形式之弊,但由于程序严格仔细,客观上迫使各级司法机构对于死刑案件的审判比较慎重。
  
  
  宪法学
  一、名词解释(每题5分,共20分)
  1、言论免责权
  言论免责权是指全国和地方各级人大代表及其常务委员会的组成人员,在人民代表大会和常务委员会的各种会议,包括大会全体会议、代表团全体会议、代表团小组会议或列席原选举单位的人民代表大会的发言和表决,不受法律追究。
  言论免责权意在保障人大代表自由地行使自己的权利。言论免责权并非绝对不受限制。
  2、受庇护权
  受庇护权又称政治避难权或居留权,是指国家对于因受政治迫害而来避难的外国人给以居留的权利。庇护权是国家的一项权利,国家并没有必须给予庇护的义务。
  3、宪法惯例
  ①宪法惯例是指在宪法条文中无明确规定,在长期的政治实践中形成,并被反复运用,为国家机关、政党及人民所普遍遵循,实际上与宪法具有同等效力的习惯或传统;
  ②宪法惯例的内容涉及到国家的根本制度、公民基本权利义务等最根本最重要的问题,它主要依靠公众舆论而不是国家强制力保证实施。
  ③不成文宪法和成文宪法国家都存在宪法惯例,其作用主要在于弥补宪法规定之不足。
  4、结社自由
  结社自由是指公民为了一定的宗旨而依法律规定的程序组织某种社会团体的自由。可以分为以营利为目的的结合和非营利为目的的结合。
  结社自由一般具有如下特征:①结社具有持久性与稳定性;②结社一般具有固定的组织机构与成员;③结社与一定的利益选择有关。
  结社自由的限制体现在结社应遵循法定程序,具有严格的程序性,法律禁止利用结社搞非法组织和破坏活动。
  二、简答题目(每题10分,共10分)
  简述宪法解释与宪法修改的关系
  宪法解释有广狭二义两种理解。广义的宪法解释是是国家机关、社会团体或公民个人对宪法的理解和阐释,狭义的宪法解释仅指有权机关按照法定的程序对宪法规范的含义、界限及其相互关系所做的权威性阐释和说明。世界上宪法解释的体制有立法机关解释,司法机关解释和专门机关解释。我国采立法机关解释制,宪法解释的机关是全国人大常委会。
  宪法修改是指宪法正式施行以后,当发生宪法规范与社会生活冲突时,特定机关依照法定程序以明示的方法对宪法规范的内容进行补充、调整的活动。宪法修改是成文宪法国家宪法修改机关的特定活动。宪法修改的方式包括全面修改、部分修改。我国宪法规定:宪法修改由全国人大常委会或五分之一以上的全国人大代表提议,并由全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过。
  宪法解释和宪法修改都是使原有的宪法规范与社会实际保持一致,并能够调整社会生活的方法。二者的界限是:(1)宪法解释是在宪法规范与社会实际没有发生冲突的情况下进行的;宪法修改是在宪法规范与社会实际发生冲突并表现为宪法规范落后于社会实际的情况下进行的。(2)因宪法解释所引起的社会震动要远远小于宪法修改,“宪法解释优先适用,只在不得已的情况下才使用宪法修改的方式”是各国在区分宪法解释与宪法修改时的基本原则。
  三、论述题目(每题20分,共20分)
  论述违法及违宪审查的启动机制
  (一)违宪与违法的区别
  违宪与违法既有联系又有区别:违宪和违法是一对相对的概念和范畴。判断违宪和违法的基准是一国的法律,这里的“法”不包括宪法。法律是立法机关根据宪法制定的,因此违反法律也就违反了宪法,即间接地违反了宪法。但宪法学只研究直接违反宪法的情形。
  违宪与违法的区别主要是:
  (1)性质不同。违宪是违反宪法,违法是违反法律。
  (2)主体不同。违宪的主体通常是公权力的行使者,主要是国家机关、政党组织和特定的个人;违法的主体很广泛,既包括国家机关和政党组织,也包括所有的企事业单位组织、团体和个人。
  (3)审查主体不同。违宪审查的主体是特定的违宪审查机关,如立法机关、普通法院或宪法法院、宪法委员会;而进行违法判断的通常是普通法院。
  (4)制裁不同。违反宪法的制裁是针对行使国家权力的特定形态的制裁,如违宪审查机关宣布法律文件无效,撤销违宪的法律文件,在个案中拒绝适用违宪的法律文件,确认具体的宪法行为无效,弹劾实施违宪行为的国家领导人等。而违反法律的制裁包括民事制裁、刑事制裁、行政制裁,它们与违宪制裁存在巨大的差别。
  (二)违宪审查的概念及启动机制
  违宪审查是指由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。违宪审查对宪法行为进行合宪与违宪的判断,如果违宪则产生宪法制裁 。现代违宪审查体制主要有立法机关审查、司法机关审查和专门机关审查。我国违宪审查的主体是全国人大及常委会。
  (1)最高代表机关审查制
  最高代表机关审查制度是指作为民意代表机关的立法机关审查宪法行为是否违反宪法的制度,在资本主义国家体现为立法机关审查制,在社会主义国家体现为最高国家权力机关审查制。如我国违宪审查的主体是全国人大及其常委会。
  (2)司法审查制
  违宪司法审查是指由普通法院在审理具体案件过程中附带性地就适用于该案件的法律的合宪性进行审查制度。该制度由美国自“马布里诉麦迪逊”案创立,也以美国为代表。实行司法审查制度的主要根据有:对立法机关不报绝对信任的理念;在多数决定原则下保护少数的政治理念;三权分立与制衡下法院制约其他国家机关的需要;司法权优越的理念;自由放任主义原理等。
  美国型的司法审查制度有以下特色:①附带的案件审查;②适用司法审级制度(下级法院也有违宪审查权);③判决具有一般效力;④在判决理由部分对法律的合宪性进行判断;⑤普通法院奉行自律原则。
  (3)宪法法院审查制
  ①宪法法院是在国家机构中设立的专门保障宪法地位的机构,它以特定的程序审查法律文件等是否符合宪法。
  ②宪法法院始于奥地利宪法,以德国等为代表。
  ③宪法法院不属于普通的司法系统,不行使司法权。宪法法院审查的主要特色有:以抽象的原则审查为主,附带的案件审查为辅;一审终审;判决具有一般效力;在判决主文部分判断法律的合宪性。
  (4)宪法委员会审查制
  宪法委员会是法国等国家设立的违宪审查的专门机关。它不仅行使违宪审查权,还行使与之相联系的职权,如违宪立法审查权,立法事项与命令事项的确定权;有关选举事项的裁决权;接受有关总统的重要问题的咨询的权力。
  (三)中国违宪审查制度
  我国的违宪审查类型是最高代表机关审查制,其具体内容为:
  (1)宪法序言确定了宪法的最高地位和最高效力,为我国建立并完善违宪审查提供了依据。
  (2)宪法规定违宪审查的目标,即“依法治国,建设社会主义法治国家”和“维护社会主义法制的统一和尊严”
  (3)违宪审查的对象:法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例以及司法解释等规范性文件;违反宪法和法律的行为。
  (4)违宪审查的主体:全国人大及其常委会有权监督宪法的实施。
  (5)协助全国人大及其常委会进行违宪审查的机构:全国人大各专门委员会。
  (6)全国人大及其常委会组可以组织关于特定问题包括违宪问题的调查委员会
  (7)全国人大常委会通过批准规范性法律文件进行违宪审查,如自治区的自治条例和单行条例;
  (8)全国人大常委会对通过提交备案的规范性法律文件进行违宪审查。备案的范围主要包括:①省级人大及常委会、较大的市制定的地方性法规;②省级人大批准的自治州自治县人大制定的自治条例和单行条例;③行政法规;④根据授权制定的法规;⑤司法解释。
  立法法、监督法以及全国人大常委会制定的法规备案审查条例对我国规范性法律文件的违宪审查进行了比较详细的规定:
  (1)违宪审查的对象。行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是全国人大常委会进行违宪审查的对象,此外还包括司法解释。
  (2)启动主体。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为上述规范性法律文件同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求(一府两院两委),由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。这些主体以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为上述规范性法律文件同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议,由常委会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
  (3)审查程序。①全国人大专门委员会在审查中认为上述规范性文件与宪法抵触的,可以向制定机关提出书面审查意见;②也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。③全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为规范性文件与宪法抵触而制定机关不予修改的,可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤消的议案,由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。
  
  

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