考研论述题——简述诉的理论
2015-04-29 11:46:53   来源:www.1000kaoshi.com   评论:0 点击:  

                  

  一、诉的概说
  1、不同学说。在诉讼法学界,对诉的概念一直存在不同的看法,比较有代表性说法有:1、诉是一种手段,即“手段说”;2、诉是一种声明,即“声明说”;3、诉是一种行为,即“行为说”;4、诉是一种请求,即“请求说”;5、诉是一种法律制度,即“制度说”。
  2、诉的概念。诉是指当事人向人民法院提出的保护实体权益的请求。诉这一请求,包括程序意义上和实体意义上的。程序意义上的诉,是指当事人依民事诉讼法的规定,向人民法院提出的诉讼请求;实体意义上的诉,是当事人请求法院依照实体法律规定来保护他的实体法上的合法权益。
  3、诉的界说
  (1)诉与诉讼。诉是指当事人为保护自己的合法权益而提出的请求,诉讼则主要是指法院和当事人为解决纠纷而需要进行的一定活动或活动的过程,诉讼是在诉的请求提出之后才可能发生,诉是诉讼开始的前提和条件之一。
  (2)诉与起诉。起诉是起诉人向法院要求法院对纠纷以审判的方式予以解决的行为,主要是一种程序上的意义。而诉作为一种请求,不仅仅是一种程序上的要求,而且还包含有要求法院对实体权益予以保护的诉愿。起诉是诉的提出的一种外在的表现形式,诉对起诉的具体内容有决定性的意义。
  (3)诉与诉讼请求。诉讼请求是原告通过法院向被告提出的在实体上所要实现的利益要求,而诉作为一种请求,既有要求保护实体权益之意,还有程序上要求保护的内容。因此,在诉讼过程中,诉讼请求的提出,是通过诉来实现的。
  二、诉的特点
  诉具有以下特点:
  1、诉以民事纠纷的存在为前提。只有当事人之间存在民事纠纷且处于未决状态才有诉请法院审判的必要,否则诉讼就没有目的和对象。
  2、诉只能向法院提起。诉是当事人寻求司法救济的方式,因此只能向代表国家行使审判权的法院提出。
  3、诉只能有当事人提起。由于当事人对民事权利享有处分权,发生民事争议后可以采取协商、调解、仲裁等多种途径解决。民事诉讼知识解决途径之一。是否通过民事诉讼解决实行不告不理原则。法院不能依职权主动介入当事人民事纠纷的解决。只有当事人主动起诉,诉讼才能开始。
  4、诉兼有实体和程序双重内涵。诉既包含了原告向被告提出的实体权利主张的请求,又包含了向法院提出的对该实体权利主张进行审判的请求,这两个方面的请求是一个完整的、有机的统一体。如果没有诉讼请求,法院就不能启动诉讼程序,就不能对当事人之间的民事权益进行审判;如果美誉哦向被告提出的实体权利主张,法院就无审判对象,诉本身也无意义。
  因此,诉是公法概念,与私法领域的请求权在性质上完全不同。
  三、诉的要素
  诉的要素是指构成一个诉应当具备的基本要素。诉的要素,使诉具体化、特定化,它决定着诉讼在谁与谁之间进行,诉讼是否开始,诉讼的对象和范围等。
  (一)诉讼当事人
  诉讼当事人是诉讼的主体,是诉的提出者。没有诉讼当事人,也就没有诉的提出,所谓的诉讼请求也就没有依附的对象,诉自然也就无法构成。
  诉讼当事人的存在决定了诉是由谁提出,法院通过审理是要保护谁的利益,以及法院的裁判应当向谁作出等问题。因此诉讼当事人是诉的要素之一。
  (二)诉讼标的
  1.含义。诉讼标的,是指当事人之间发生争议并由当事人请求法院以裁判的形式予以解决的法律关系。
  2.构成诉的要素的原因
  诉讼标的,实际上就是审判的对象,是法院依据审判权所要解决的法律关系。当事人请求司法保护,自然需要告诉法院他需要保护的是什么样的民事权益或民事权利。而当事人的民事权利是依附于一定的实体法律关系的,因此当事人应当将其请求所依附的实体法律关系告知法院,由法院通过行使审判权对该关系作出判断,以确定当事人的主张是否应当得到国家法律的支持。即诉的提出斗应当含有诉讼标的。因此诉讼标的是诉的要素之一。
  3.诉讼标的的理解
  正确理解诉讼标的,应当明确一下几点:
  (1)诉讼标的不同于一般的民事法律关系,它是发生争议并由当事人请求法院以裁判的形式予以确认的民事实体上的法律关系。没有发生争议的实体法律关系或者虽发生争议但没有提交法院解决的实体法律关系都不是诉讼标的。
  (2)诉讼标的与诉讼标的物不同。诉讼标的是一种提交法院裁判的实体上的法律关系。而诉讼标的物则是这一法律中的权利义务指向的对象,它具体的表现为一定的金钱,财务或行为。在诉讼实践中,诉讼标的不可随意变更,因为诉讼标的的变更,意味着整个诉的变化,也即此诉变成彼诉。而诉讼标的物则可根据案件发展的情况,依当事人的意愿发生变化。
  (3)诉讼标的与诉讼标的额不是一个概念,诉讼标的额是指财产纠纷的诉讼案件双方当事人的争执的金钱数额。
  (4)诉具有不同的类型,在不同类型的诉中,诉讼标的也有所不同。给付之诉的诉讼标的是原告基于与被告存在的某种实体法律关系提出的要求被告履行给付义务的请求,确认之诉的诉讼标的是原告请求法院确认他与被告之间存在或者不存在某一实体法律关系,变更之诉的诉讼标的则是原告请求法院变更或消灭与被告之间存在的某种法律关系。
  (5)诉讼标的与诉讼请求具有密切联系,但两者并不等同。诉讼标的是当事人争议的民事权利义务关系,诉讼请求则是基于法律关系要求法院作出的特定的判决。例如基于某种法律关系要求法院判决被告给付某物,要求法院判决解除与被告之间存在的婚姻关系。
  (6)在原告起诉之时,诉讼标的就已经特定化,在诉讼过程中,诉讼标的不允许任意变更,因为变更诉讼标的实际上是要求法院对一个新的民事法律关系进行裁判,会给被告的防御和法院的审理带来困难。但在不变更诉讼标的的前提下变更诉讼请求则是允许的。例如,原告提起依据借款合同要求被告返还本金的诉讼后,可增加支付利息的诉讼请求。
  (三)诉讼理由
  1.含义。诉的理由,是支持原告提出诉的事实上和法律上的根据。
  2.种类。包括事实上的理由和法律上的理由。前者是指双方当事人发生争执的法律关系发生、变更或消灭的事实,以及有关当事人民事权益是是否受到侵害或者实体上的法律关系,是否存在争议的事实;后者是指当事人提出的诉讼请求所依据的法律,包括实体法上的根据和程序法上的根据。
  3.构成诉的要素的原因
  当事人提出诉讼的目的在于得到法院的司法保护,是希望自己的请求得到国家法律的支持,这就要求提出的请求要有根据,法院裁判是否支持当事人的请求,就是在对当事人的提出的有关理由进行审理和判断之后进行的。因此诉讼理由也是诉的要素之一。
  四、关于诉讼标的理论
  (一)对诉讼标的含义的认识
  诉讼标的的基本含义是什么,学界有一些不同的认识,主要观点有:1、诉讼标的就是诉讼对象。2、诉讼标的是法院审理和裁判的对象。3、诉讼标的是“诉讼上的请求”。4、诉讼标的是当事人之间发生争议并要求法院以裁判的方式予以解决的法律关系。就基本含义而言,上述观点并没有多大的差别,只是从不同的角度对诉讼标的作了表述。从事物本身看,诉讼标的是一种实体上的法律关系,就其在诉讼中的表现上看,它是法院审理和裁判的对象。
  (二)诉讼标的理论的产生与发展
  诉讼标的理论的发展,是与确立识别诉讼标的的标准这一诉讼标的的核心问题紧密地联系在一起的。对诉讼标的的识别标准的讨论也就成为推动诉讼标的理论发展的核动力。关于诉讼标的的识别标准的学说主要有“旧诉讼标的论”和“新诉讼标的论”。
  “旧诉讼标的论”又被称为实体法说。该学说认为,诉讼标的的识别依据是实体法上的请求权。“新诉讼标的论”是相对“旧诉讼标的论”而言的。“新诉讼标的论”又分为“诉讼法说”和“新实体法说”。诉讼法说”认为,诉讼标的的确定不应以实体请求权作为标准,而应以诉的主张以及事实关系作为标准。“新实体法说”认为,出现诉讼竞合的情况,应当基于合理、有效解决纠纷的诉讼的目的,将因受若干个法律或法规规范的权利义务关系视为一个同一的纠纷,应当在一个诉讼中加以解决。
  (三)对诉讼标的的作用与影响的几点认识
  诉讼标的在民事诉讼的许多方面都发生作用与影响。这可以从以下几个方面来认识:
  1、诉讼标的对起诉的影响。(1)对确定诉讼请求的影响。没有诉讼标的,也就谈不上什么诉讼请求。(2)对重复起诉或再次起诉的影响。民事诉讼法实行一事不再理原则。诉讼标的是判断前诉与后诉是否是同一个诉的根据,从而确定当事人是否是重复起诉或再次起诉。
  2、诉讼标的对法院审理和裁判的影响。(1)诉讼标的确定了法院对案件的审理范围和裁判的范围。因为法院对案件的审理要依据当事人的诉讼主张,而当事人的诉讼主张是依据诉讼标的提出的,从而也就确定了法院审理和裁判的范围。(2)诉讼标的决定了法院判决既判力作用的客观范围。因为法院发生法律效力的判决,主要是对当事人争议的法律关系——诉讼标的作出判断,因此判决的既判力也就受到诉讼标的的约束,可见判决既判力的客观范围是由诉讼标的决定的。
  3、诉讼标的对当事人胜诉权和诉讼结果的影响。这方面的影响主要是在诉讼竟合的情况下产生。在诉讼竟合的情况下,在同一法律事实或法律权利义务关系受两个以上的法律或法规规范时,就有可能出现在同样的情况下,适用某一法律或法规进行诉讼,就可能胜诉,而适用另一个法律或法规进行诉讼就可能败诉的情况。
  (1)对诉讼时效的影响。我国民法通则规定的普通诉讼时效与特别诉讼时效分别为2年与1年。如果某一案件涉及的事实发生了诉讼竞合的现象,其中一种情形为普通诉讼时效,另一种情形为特别诉讼时效,则权利人选择不同的诉讼标的起诉结果是不一样的。(2)在更多的情形下,选择不同的诉讼标的起诉或产生不同的诉讼结果。如购买了伪劣产品并因使用而受到损害,受害人以侵权损害之诉与以合同违约之诉起诉的诉讼结果可能是不同的。
  4、诉讼标的对诉的合并、分离、追加等的影响是十分明显的。因为诉讼标点是区分此诉与彼诉、一诉与多诉的最主要的根据。
  5、决定案件的主管和管辖。通过诉讼标的可以判断民事纠纷的性质机是否属于法院民事主管范围。如房屋租赁纠纷、人身侵权纠纷等属于法院民事主管,但恋爱纠纷、学位证办法纠纷等不属于法院民事主管。
  同时,通过诉讼标的也可以确定法院级别管辖和地域管辖。如因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或合同履行地人民法院主管。专利纠纷案件由最干法院确定的中级人民法院管辖等。
  6、决定双方当事人攻击、防御的对象与领域
  当事人双方的诉讼活动是以诉讼标的为基础,以诉讼标的为中心而展开的。在规范的诉讼过程中,作为当事人诉讼活动的核心是证明和辩论,原告对自己主张的证明过程和双方当事人的辩论行为都以本案的诉讼标的为中心。
  7、决定案由
  我国民事诉讼法第122、123、138、148条都涉及到案由。最高院在印发的《民事案件案由规定(试行)》即是根据诉讼标的的类别将民事案件的案由分为“合同纠纷案由,权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由,婚姻家庭、继承纠纷案由,适用特别程序案件案由”。
  五、诉的种类
  诉的种类是指根据当事人请求的目的和内容的不同,将诉划分为若干个类别。依照该标准,可以把诉作如下分类:
  (一)确认之诉
  1.含义及目的。是指原告向法院提出的确认,它与被告之间存在和不存在的某种法律关系的请求。其目的在于消除当事人之间对有关法律关系手不存在的争议。
  2.特点。其特点是当事人只要求确认当事人之间发生争议的法律关系的存在状态——存在或不存在,要求法院将这个有争议的法律关系予以明确,并不直接要求法院判令某种给付,即双方当事人对该法律关系是否存在有争议。
  3.种类。从请求的角度可以分为肯定的确认之诉和否定的确认之诉。前者是指当事人提出的确认他与被告之间存在某种法律关系的请求;后者是指当事人提出的确认他与被告之间不存在一定法律关系的请求。
  4.处理。对确认之诉的处理,就是在法律上确定当事人之间存在争议的法律关系的法律状态,根据确定了的法律关系,可以消除原来的纠纷并防止新的纠纷出现。肯定的确认之诉的请求被确定,当事人之间根据确定的法律关系享有的相应的权利和承担相应的义务;否定的确认之诉的请求被确定,当事人之间与原有争议的法律关系有关的权利义务则不存在。
  (二)给付之诉
  1.含义及特点。是指原告向法院提出的判决被告履行一定义务的请求。其特点是原告要求法院判令被告履行一定的给付义务。
  2.种类。根据当事人请求给付的内容不同,可作如下分类:
  (1)种类物给付之诉,是指当事人提出的给付内容是要求给付种类物,如租金等;(2)特定物给付之诉,是指当事人提出的给付内容是要求给付特定物,如请求返还某一特定的艺术品;(3)行为给付之诉,是指当事人提出给付内容是要求被告履行一定的行为,包括作为与不作为。如请求拆除违章建筑、停止向河流排放污水等。
  (三)变更之诉
  1.含义及特点。又称形成之诉,是指原告向法院提出的变更或消灭它与被告之间一定法律关系的请求。其特点是,是当事人对现成的法律关系没有争议,但对是否要变更或如何变更这一关系有争议。
  2.意义。变更之诉的独立意义在于它关系到当事人之间现存的法律关系是否需要变更以及如何变更,从而有可能使当事人之间现存的权利义务关系发生变化,这是与确认之诉、给付之诉最主要的区别。
  诉的种类划分,意义在于反映当事人提出诉时的不同的意向,从而也就确定了法院审判需要解决的问题的主要方向以及为解决问题所要采取的具体的审判手段,有利于对当事人利于的保护和提高法院的诉讼效率。

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